ماهیت تضمین‌های پیمانکاری و نحوۀ ضبط و شرایط مطالبۀ ضمانت نامه ها در حقوق ایران و قراردادهای نمونۀ فیدیک

نوع مقاله: مقاله علمی - پژوهشی

نویسندگان

1 استادیار دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه علامه طباطبایی

2 کارشناسی ارشد حقوق خصوصی دانشگاه علامه طباطبایی

چکیده

در قراردادها برای اطمینان از انجام تعهدات قراردادی، تضمین‌هایی از متعهد گرفته می‌شود. با وجود اشاره به برخی شرایط کلی حاکم بر تضامین، بر ماهیت و ضبط این تضمین‌ها در حقوق داخلی و قراردادهای نمونه فیدیک تصریح نشده است. در حقوق داخلی در تحلیل ماهوی تضامین، دیدگاه‌های مختلفی ارائه شده است که از مهم‌ترین آن‌ها می‌توان به ضمان نقل، وجه التزام، مادۀ 10 قانون مدنی و ضمان وثیقه‌ای اشاره کرد. مناسب‌ترین قالب عقد معیّن که تحلیل جامعی از تضامین ارائه می‌دهد، ضمان وثیقه‌ای است که بر دو قسم عینی و شخصی است. اغلب تضمین‌های استفاده‌شده در فرم فیدیک نیز از نوع تضمین شخصی است که بیشترین شباهت را با ضمان وثیقه‌ای شخصی در حقوق داخلی دارد. از موارد مبتلابه در خصوص تضامین، ضبط تضمین است که به دلیل ابهام در ماهیت تضامین، اختلاف فراوانی به‌ویژه در روابط کارفرما و پیمانکار ایجاد می‌کند. زمانی که تضمین مشروط (مشروط به تخلف یا نقض یا سهل‌انگاری پیمانکار) باشد، کارفرما با اثبات نقض تعهدات پیمانکار، به ضبط مبلغ تضمین محق خواهد بود و زمانی که از نوع عندالمطالبه باشد، مطالبۀ مبلغ تضمین نیازمند اثبات تخلف نیست و کارفرما به‌محض مطالبه می‌تواند وجه تضمین را ضبط کند. در خصوص تضمین بی‌قید‌و‌شرط، اگر پیمانکار مطالبۀ کارفرما را به دلیل انجام تعهدات یا ناممکن بودن انجام تعهدات به علت بروز قوۀ قاهره ناروا تلقی نمود، می‌تواند با اقامۀ دعوی و اثبات ادعاهای خود مبلغ ضبط‌شده را مسترد دارد.

کلیدواژه‌ها

موضوعات


عنوان مقاله [English]

Nature of construction guarantees and recording manner and conditions of call of guarantees in Iran Law and FIDIC Contracts

نویسندگان [English]

  • Abbas Kazemi Najafabadi 1
  • Zahra Bayat 2
1 Assistant Professor, Faculty of Law, Allameh Tabatabaii University, Tehran, Iran
2 LLM in Private Law, Allameh Tabatabaii University, Tehran, Iran
چکیده [English]

To insure the implementation of contractual obligations, guarantees is obtained from promisor in contracts. With reference to the general conditions of guarantees, nature and recording of these guarantees have not been stipulated in civil law and FIDIC contracts. In civil law and on the analysis of the substantive guarantees, predominant views presented are: contract guarantee, umbrella clause, article 10 of civil code and collateral guarantee. The most appropriate view is collateral guarantee that offers a comprehensive analysis of all guarantees. This guarantee is real and personal. Most common among guarantees in FIDIC contracts is type of personal security, too, that is almost similar with personal collateral guarantee in civil law. Recording of guarantee is the most important problem but because of ambiguity in the nature of guarantee, the frequency difference is made between contractor and employer. A conditional guarantee create obligations of an accessory nature, where the liability of the guarantor arises upon an established default by the contractor and under on-demand guarantee do not stipulate any condition for payment and when contractor after the on-demand guarantee unfairly has been called, the only remedy available to him would be to pursue the matter in litigation.

کلیدواژه‌ها [English]

  • Collateral
  • FIDIC
  • Guarantee
  • nature
  • recording

الف) فارسی

1. آفاکی، جرج (1387)، راهنمای تفسیری مقررات متحدالشکل ضمانت‌نامه‌های عندالمطالبهURDG))، ترجمۀ فریده تذهیبی، تهران: انتشارات جنگل (انتشارات کمیتۀ ایرانی اتاق بازرگانی بین‌المللی).

2. امامی، سید حسن (1388)، حقوق مدنی، جلد دوم، چاپ 21، تهران: انتشارات اسلامیه.

3. جعفری لنگرودی، محمدجعفر (1370)، حقوق مدنی رهن- صلح، چاپ دوم، تهران: انتشارات گنج دانش.

4. شمس، عبداله (1390)، آیین دادرسی مدنی (دورۀ پیشرفته)، جلد سوم، چاپ بیستم، تهران: انتشارات دراک.

5. شهیدی، مهدی (1386)، آثار قراردادها و تعهدات، چاپ سوم، تهران: انتشارات مجد.

6. ........................ (1381)، اصول قراردادها و تعهدات، چاپ دوم، تهران: انتشارت مجد.

7. شیروی، عبدالحسین (1389)، حقوق تجارت بین‌الملل، چاپ اول، تهران: انتشارات سمت.

8.  صفایی، سید حسین (1349)، «تعهد حسن انجام قرارداد (ضمانت)»، مجلۀ دانشکده حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شمارۀ 2، ص 51 تا 61.

9. صفائی، سید حسین و الفت، نعمت‌اله (1389)، «اجرای اجباری عین تعهد و تقدم آن بر حق فسخ قرارداد»، مجلۀ نامه مفید، شمارۀ 79، ص 43 تا 62.

10. غمامی، مجید (1378)، «ضمان حسن اجرای قرارداد»، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، شماره‌ 43، ص 77 تا 101.

11. فرشادفر، محمدعلی (1390)، راهنمای عقد قرارداد به روش طرح و ساخت (EPC) در طرح‌های عمرانی، چاپ دوم، تهران: انتشارات نوآور.

12.  قانون تعهدات سوئیس(1378)، ترجمه جواد واحدی، چاپ اول، تهران: انتشارات میزان.

13. قوامی، بهزاد (1381)، اختیارات و تعهدات کارفرما و پیمانکار در قراردادهای پیمانکاری دولتی، پایان‌نامه کارشناسی ارشد حقوق خصوصی، دانشکدۀ حقوق دانشگاه شهید بهشتی.

14. کاتوزیان، ناصر (1388)، اثبات و دلیل اثبات، جلد اول، چاپ ششم، تهران: نشر میزان.

15. ...........................(1388)، اموال و مالکیت، چاپ بیست و هشتم، تهران: نشر میزان.

16. .......................... (1389)، عقود معین، جلد چهارم، چاپ ششم، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار.

17. ......................... (1376)، قواعد عمومی قرارداد‌ها، جلد چهارم، چاپ دوم، تهران: انتشارات شرکت سهامی انتشار.

18. ........................ (1374)، نظریۀ عمومی تعهدات، چاپ اول، تهران: مؤسسۀ نشر یلدا.

19. کاشانی، محمود (1375-1374)، «ضمانت‌نامه بانکی»، مجلۀ تحقیقات حقوقی، شمارۀ 16و17، ص 137 تا 190.

20. کاشانی، سید محمود (1388)، قراردادهای ویژه، چاپ اول، تهران: نشر میزان.

21. کریمی، عباس (1376)، «رهن دین»، مجلۀ دانشکدۀ حقوق و علوم سیاسی دانشگاه تهران، دورۀ 38، ص 19 تا 42.

22. لنگریچ، رینهارد (1387)، اعتبارات اسنادی در حقوق تجارت بین‌الملل، ترجمۀ سعید حسنی، تهران: نشر میزان.

23. مافی، همایون و محسن‌زاده، احمدعلی (1394)، «مقایسۀ اعتبارات اسنادی تجاری و تضمینی در حقوق تجارت بین‌الملل»، مجلۀ مطالعات حقوق تطبیقی، دورۀ 6، شمارۀ 1، ص 323-301.

24. محقق داماد، سید مصطفی (1381)، اصول عملیه و تعارض ادله، چاپ دوم، تهران: انتشارات مرکز نشر علوم اسلامی.

25. محمدی، علی (1376)، شرح اصول فقه، جلد چهارم، چاپ چهارم، قم: انتشارات دارالفکر.

26. مدنی، سید جلال‌الدین (1377)، آیین دادرسی مدنی، جلد دوم، چاپ اول، تهران: انتشارات پایدار.

27. موسوی بجنوردی، سید محمد (1385)، عقد ضمان، چاپ اول، تهران: انتشارات مجد.

28. هداوند، مهدی (1392-1391)، تقریرات درسی حقوق قراردادهای اداری، دانشکدۀ حقوق دانشگاه آزاد واحد تهران مرکزی.

ب) خارجی

29-Beale, Hugh (1980), Remedies for Breach of Contract, London: Sweet and Maxwell publishing.

30-Bradgate, Robert, White, Fidelma (2009), Commercial Law, Legal Practice Course Guides, 2th edition, New York: Oxford University Press.

31-Bunni, Neal G. (2005), the FIDIC forms of contract, third edition, Oxford: Blackwell publishing.

32-FIDIC (1999), Conditions of Contract for EPC/Turnkey Projects, first edition, Geneva, Switzerand:  FIDIC publishing.

33-The FIDIC Contracts Guide (2000), Condition of Contract for Construction, Plant and Design-Build, EPC/Turnkey Projects, first edition, Geneva, Switzerand: FIDIC publishing.

34-Garner, Bryan A. (2004), Black’s Law Dictionary, 8th Edition, United States: Thomson Business Publishing.

35-Jaeger, Alex-Volkmar, Hok, Gotz-Sebastain (2010), FIDIC a Guide for practitioners, Heidelberg Dordrecht London New York: Springer publishing.

36- Judge, Stephen (2006), Law for Business Students, First edition, Palgrave Macmillan publishing, New York.

37-Koksal, Jur. Tunay , (July 2011), “FIDIC Conditions of Contract as A Model for an International Construction Contract”, International Journal of Humanities and Social Science, Vol. 1, No. 8, pages from 140-157.

38-Legal Guide on Drawing up International Contracts for the Construction of Industrial Works (1988), Prepared by: the United Nations Commission on International Trade Law (UNCITRAL) United Nations, New York.

39-Murdoch, John, Hughes, Will (2000), Construction Contracts - Law and Management, third edition, London: Spon press.

40-Nicholas, Barry (1980), French Law of Contract, London: Butterworths Publishing.        

41-Sifri, Jacob (2008), Standby Letter of Credit, a Comprehensive Guide, First Edition, New York: Publishing Palgrave Macmillan.

42-Seminar: Bonds, Guarantees and Other Undertakings in English Law, November 2005- available at: www.keatingchambers.Co.uk/resources/publications/2005/ct-ip-bonds-guarantees.aspx.>Last  visited: 2015/10/20.